La peculiaridad de una administración pública visceral como la que vivimos en Cartagena de Indias son los palos de ciego que da permanentemente.
Desde el comienzo, la Administración Dau ha venido rectificando posturas de denuncias sin fundamento en contra de exfuncionarios de la Alcaldía y ciudadanos del común. Pero una cosa es la guacherna mediática para posicionarse en las encuestas y otra, muy distinta, el ejercitar acciones judiciales en contra de contratistas y servidores del Distrito.
Cursan en la actualidad dos procesos, aparentemente distintos pero relacionados entre sí, los cuales, de no obrar el Distrito con diligencia, enjundia jurídica y sumo cuidado, podrían costarnos a los cartageneros y cartageneras muchos recursos de nuestros impuestos.
El primero, la adjudicación del contrato de concesión del Corredor Portuario de Cartagena en los estertores de la administración de Pedrito Pereira Caballero, a través de la Resolución 9217 del 16 de diciembre de 2019; y el otro, el Tribunal de Arbitramento con la Concesión Vial del Corredor de Acceso Rápido, por el tema del cobro de los peajes dentro de la ciudad.
Por hoy solo nos encargamos del primero.
A través de la Resolución ya citada, el alcalde Pereira Caballero adjudicó la Alianza Publico Privada -APP – del Corredor Portuario de Cartagena, más conocida popularmente como la Quinta Avenida de Manga por uno de sus componentes.
Como es de conocimiento de abogados y profanos en leyes, cuando un contrato estatal se adjudica no queda otra alternativa que suscribir el respectivo contrato. El Consejo de Estado en reiteradas jurisprudencias ha llegado a esta conclusión y, por esta vía, ha establecido las excepciones que pueden surgir para que la administración pública se abstenga de suscribir el contrato estatal adjudicado, señalando las siguientes:
El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante, lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, éste podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Además de las generales a todo contrato, como son la fuerza mayor y el caso fortuito.
La Administración Distrital, para soslayarse de la firma del contrato después de adjudicado, recurrió al medio de control de nulidad para obtener la revocatoria del acto administrativo de adjudicación.
En respuesta, KMA Construcciones SAS, adjudicataria del contrato, en contrademanda al Distrito, responde con el medio de control de reparación directa, para reclamar la indemnización de los perjuicios ocasionados por la no suscripción del contrato.
Y, de nuevo, la Alcaldía Distrital riposta con una acción popular.
Los hechos y fundamentos jurídicos en torno a esta peculiar adjudicación son los siguientes:
En una franca pugna con el Concejo Distrital, el exalcalde Pedrito Pereira adjudica dicho contrato de concesión el día 16 de diciembre de 2019, pero al momento de posesionarse y comenzar a ejercer sus funciones el alcalde Dau se abstiene de suscribirlo alegando irregularidades sustanciales que plasma en la solicitud de nulidad del acto de adjudicación suscrito.
Uno de los motivos que la Administración Dau invoca en la nulidad del acto es una supuesta falta de competencia para suscribir el contrato, con fundamento en que el alcalde del momento no tenía facultades para ello.
Esta confusión nace del hecho que, si bien es cierto que el Concejo Distrital modificó el articulo de autorizaciones en el Acuerdo de Presupuesto para la vigencia del año 2020: el Acuerdo 018 del 23 de Diciembre de 2019, el día en que se suscribió la citada Resolución 9217: el 16 de diciembre de 2019, la norma que se encontraba vigente era el Acuerdo 016 del 11 de Diciembre de 2018.
No es sino observar con atención la línea de tiempo:
El 11 de diciembre de 2018 se promulgó el Acuerdo 016 de la fecha:
El 16 de diciembre de 2019, mediante Resolución 9217, el alcalde Pereira suscribió la adjudicación, amparado en la autorización contemplada en el Artículo 111 del Acuerdo 016 del 11 de diciembre de 2018 en esos momentos vigente:
El 23 de Diciembre de 2019 -es decir siete días después – es promulgado el Acuerdo 018 de la fecha:
En el Artículo 106 de este Acuerdo se dispuso no autorizar al alcalde a celebrar contratos de APP presentadas como iniciativas privadas, y se estableció, además, de forma explícita, que «la vigencia del presente artículo será a partir de la sanción del presente acuerdo«:
Como salta a la vista, esta causal de nulidad no tiene vocación de prosperar por las razones expuestas.
El resto de las causales de nulidad expuestas por la Administración Distrital resultan difusas y mal sustentadas; aunque existe una que puede revestir entidad anulatoria si se fundamenta debidamente.
Por nuestra experiencia, consideramos que la Resolución 9217 del 16 de Diciembre de 2019, mediante la cual se adjudicó el contrato de concesión a la sociedad KMC Construcciones SAS, sería nula, y en consecuencia todos los actos precontractuales susceptibles de ser anulables, por violación al principio de planeación del contrato estatal.
Es inconcebible que se haya estructurado el proceso precontractual a ciencia y paciencia de conocer que el contrato de concesión del peaje del Corredor Vial, para esa fecha, aún no había finalizado y existían serios indicios, tanto en la Administración distrital como en los organismos de control, por la forma cómo fue realizado el negocio jurídico, que era controversial predecir con exactitud la fecha de su terminación. Como en efecto ha sucedido que, hasta el día de hoy, no se sabe a ciencia cierta cuándo verdaderamente se cumple la Tasa Interna de Retorno -TIR – de dicha concesión.
No toda violación al principio de planeación del contrato estatal constituye nulidad, ha dicho el Consejo de Estado, porque para ello se requiere una serie de presupuestos, cuales son:
i) Situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que el objeto contractual no podrá ejecutarse.
(ii) Situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que la ejecución del contrato va a depender de circunstancias indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros.
(iii) Situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y, por ende, habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad.
No obstante, en nuestro concepto, todos estos presupuestos se cumplen en el presente caso, puesto que la ejecución del nuevo contrato de concesión depende de si se ha cumplido o no la TIR del cobro de los peajes del Corredor Vial, es decir de un tercero.
La ejecución del futuro contrato depende del pleito futuro entre la Administración y el concesionario de los peajes, lo cual es algo incierto.
En todo caso, con todos los inconvenientes señalados, es obvio que el contrato no va a poder celebrarse en los tiempos acordados ni a los mismos precios convenidos
Adicionalmente, estos hechos constituyen también un típico caso de fuerza mayor.