Con la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, Sala de Decisión Penal, en contra de la exalcaldesa de Cartagena Judith Pinedo Flórez y otras personas más, por los hechos acaecidos con ocasión de la venta, a título de bien baldío, de un predio de 243.75 M2, a través de Escritura Pública 408 del 23 de febrero de 2009 a favor del Hotel Dann, la Honorable Corporación ha prohijado una tesis sobre el Ordenamiento Territorial Distrital que podría traer serios problemas al urbanismo de la ciudad y a la seguridad jurídica del título y modo de adquirir de una gran mayoría de bienes inmuebles que se han dado como resultado de las acciones antrópicas y naturales del territorio costero y lagunar del Distrito de Cartagena.
No hemos podido encontrar las razones por las cuales el H. Tribunal, la Fiscalía General de la Nación y la misma defensa de los encartados se adentraron en terrenos tan farragosos e intrincados, en donde la doctrina y la jurisprudencia del mundo entero no se han podido poner de acuerdo, en tratándose de este espinoso tema de la delimitación entre la propiedad pública y la privada.
Para fulminar su sentencia, el H. Tribunal, después de citar varias jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia, y fundarse sobre presunciones extraídas del acervo probatorio y el testimonio técnico de una exfuncionaria del Incoder, llega a la conclusión de que el predio objeto de la venta, de conformidad con las pruebas referidas, desde los años de 1970 ostenta la calidad de bien de uso público -y aquí es donde viene el problema – y que los bienes de uso público jamás pierden tal calidad.
Por ello, las escrituras públicas No.3570 del 8 de noviembre de 1999 y 408 del 23 de febrero de 2009, a través de las cuales se declaró el bien como baldío y se dio en compraventa, respectivamente, contienen un objeto ilícito y, en consonancia con esta conclusión, se condena a los enjuiciados y se dispone la cancelación de su registro inmobiliario.
Con la tesis de que los bienes de uso público no pueden mutar, de que sea cualquiera su estado continúan siendo de uso público, y de que por ello no se pueden transferir a ningún título a los particulares, se genera una incertidumbre jurídica inmensa, no solo en el ordenamiento territorial y el urbanismo, como ya lo hemos expresado, sino también en el mercado inmobiliario.
Además, porque estos bienes tienen la característica de ser imprescriptibles, luego, entonces, cualquier ciudadano, a través de los medios de control de nulidad y las acciones constitucionales, puede obtener de un juez de la república que anule el negocio jurídico, celebrado en cualquier época, y se cancele su registro.
Para nadie es un secreto que nuestro territorio actual es el producto de haberle extraído espacio urbanizable al Mar Caribe, la Bahía de Cartagena y su cuerpo lagunar. A manera de ejemplo, de tantos existentes en el Distrito, tomamos de la Internet una fotografía de la zona en donde se ha originado la controversia:
Elegimos esta gráfica porque en ella se puede apreciar, en detalle, la forma cómo las acciones del hombre mutaron el territorio costero de Cartagena. Nadie con sentido común puede negar que desde lo que es hoy la Avenida Primera hasta la Avenida Segunda del Barrio de Bocagrande, y gran parte del barrio El Laguito, lo constituían playas y terrenos de bajamar. El procedimiento era sencillo: tanto la urbanización Bocagrande como la de El Laguito, en su loteo, además de establecer que la venta era a cuerpo cierto, cuando alinderaban un predio consignaban en su escritura pública «por el Norte, con playa o escollera del Mar Caribe» (Vr. Escritura Pública No. 5000 del 18 de diciembre de 1970, inscrita en la Notaría Octava del Círculo de Bogotá, en donde se dio en venta, por la empresa propietaria, los lotes 18 y 19, constitutivos de lo que es hoy el Hotel Dann). Y, cuando se trataba de Bocagrande, se decía: «por el Norte, con el Mar Caribe«. Esta forma inocente de alinderar los predios permitió que varias personas se apropiaran indebidamente de terrenos que, por acciones naturales o antrópicas, se consolidaron. A través de una obra de filigrana ante las Oficinas del Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC, las notarías de la ciudad y la Oficina de Instrumentos Públicos, sus ocupantes hacían una rectificación de medidas del lote y, como la venta era a cuerpo cierto y el límite Norte era el Mar Caribe, entonces en nada se ofendía a la verdad; y otros, más aventajaditos, hicieron los respectivos procesos de pertenencia.
El Distrito de Cartagena, para frenar estos abusos, ordenar el territorio y rentar algunos recursos para cumplir los fines establecidos en el Plan de Ordenamiento Territorial -POT, modificado por el Acuerdo 030 de 2006 y 033 de 2007, procedió a inventariar estos bienes, y aquellos que no podían cumplir un fin distinto que el de fungir como lote sirviente de aquel del cual acreció o se consolidó, se dieron a la venta, como es el caso que nos ocupa, con tan mala suerte para los funcionarios que trataron de evitar que el particular se apropiara indebidamente de este terreno, llamado Polígono de las Velas, que terminaron condenados por peculado.
Son muchas las imprecisiones en que entra el H. Tribunal, la Fiscalía, los defensores y los mismos procesados al calificar la naturaleza jurídica del bien objeto del supuesto ilícito, porque como comentamos antes, esta es una temática harto complicada y de poco tránsito en la jurisdicción ordinaria.
Aparentemente, es un simple negocio del Distrito de Cartagena: la venta de unos bienes baldíos, pero ello no es así. El término baldío es impropio para calificar la naturaleza de estos bienes. Baldío es todo aquello que no tiene dueño, pero estos predios proceden de bienes de uso público, cuya titularidad radica en todos los habitantes de la Nación, y cuya función se desnaturalizó por razones medioambientales y antrópicas, por lo cual el Concejo Distrital, a través de sus competencias constitucionales y legales, procedió a desafectarlos a través del Plan de Ordenamiento Territorial y los Acuerdos 030 de 2006 y 033 de 2007, variando su régimen jurídico y su uso y quedando en la práctica, a través de esta interpretación sistemática, convertidos en simples bienes fiscales en cabeza del Distrito.
La competencia de los concejos distritales y municipales para, a través de los planes de ordenamiento territorial, variar la naturaleza jurídica de los bienes de uso público, comprendidos dentro del espacio público del suelo urbano y suburbano, están consagradas en los artículos 313 de la Constitución Política, 6 de la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388/97, y 4 del Decreto 1504 de 1998, compilado por el Decreto 1077 de 2015. La interpretación de estas facultades de los concejos municipales y distritales no ha sido pacífica, ya que después de varias posiciones de las diversas salas en que está dividido el Consejo de Estado, la Sala Plena ha preceptuado: CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP) SU Actor: FREDY MORALES SUAZA Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE TÁMESIS, ANTIOQUIA. “El diseño del espacio público y la determinación de su uso corresponden a las autoridades municipales. No en vano el artículo 7º del Decreto 1504 de 1998 lo cataloga como “el elemento articulador y estructurante fundamental del espacio en la ciudad, así como el regulador de las condiciones ambientales de la misma, y por lo tanto se constituye en uno de los principales elementos estructurales de los Planes de Ordenamiento Territorial”. Es claro entonces que las principales determinaciones en relación con este bien colectivo incumben a los concejos municipales en ejercicio de su competencia relacionada con la ordenación del territorio local”.
Al expedirse el Plan de Ordenamiento Territorial Distrital, Decreto 0977 de 2001, modificado por el Acuerdo 033 de 2007, se cambió totalmente el modelo de ocupación del Distrito de Cartagena y, por ende, se modificó la naturaleza jurídica de muchos bienes de uso público, constitutivos del espacio público urbano distrital, entre ellos aquellos que las normas urbanísticas vigentes en el año de 1970, contemplaban como tales. Un ejemplo de este fenómeno se observa en el Plano de Uso del Suelo 5/5 A, de la cartografía oficial del POT del año 2001 y perteneciente a la zona de ubicación del predio objeto de este análisis.
En este plano se aprecia que las actividades están caracterizadas por la zona de color rosado, con un nomenclador M2, corresponde al uso del suelo Mixto 2; la zona verde ZV, corresponden a playas marinas y las líneas fucsias, el borde costero. Utilizando la herramienta Midas de la Secretaria de Planeación Distrital, que es el sistema de información que nos permite ver en detalle el uso de un predio en particular y hacer tomas mucho más detalladas que en el plano comentado, vemos:
De igual forma que en el anterior, en la nomenclatura, vemos dos colores predominantes: el color mamón o rosado, corresponde al uso Mixto 2 y el color Verde, al espacio público (playas marinas). El predio Litis objeto se encuentra señalado por una flecha.
Pero, como en la página 85 de la providencia condenatoria, proferida por la H. Sala Penal del Tribunal Superior, se menciona de parte del testigo técnico que el predio renombrado tiene la referencia catastral: 01010100270228000, si introducimos este número en el buscador de la herramienta Midas nos arroja el siguiente predio, que corresponde exactamente al predio vendido al Hotel las Velas
Como se puede observar, usando el medidor de distancias de esta herramienta podemos afirmar que entre el predio vendido, de forma trapezoidal en la figura, y el espacio público (playas marinas), constituido por la zona de color verde, existen más de 6 metros de distancia. Es decir, que de acuerdo al Plano de uso del suelo 5/5 A, del POT del Distrito, este predio no es espacio público, y mucho menos un bien de uso público. Era simplemente un bien del Distrito, al que el POT del 2001 le cambió su naturaleza jurídica y le asignó el uso del suelo Mixto 2.
Tampoco compartimos el avalúo comercial que tomó como base el H. Tribunal para proferir su sentencia, por las siguientes razones:
Aunque el avalúo practicado por el Distrito, a través de perito, adolece de la técnica necesaria para este tipo de tareas, el predio sí se encontraba afectado gravemente en su valor por las consideraciones que vamos a enumerar: el área del lote vendido es de 243.75 M2, pero, para que en un lote en Cartagena se pueda construir y desarrollar una actividad se requiere, de acuerdo al POT y al tipo de uso del suelo, unas áreas mínimas: para residencial RD, que es donde está localizado el predio, 750 M2, para turístico 960 M2 y comercial 250 M2, amén de los requerimientos para parqueaderos y retiros. Es decir, que desde el punto de vista urbanístico el lote no es útil para nada. Pero, además, está ubicado en la parte posterior de un hotel que requiere vista y salida al mar. A nuestro criterio, la única utilidad de este predio es de servir de anexidad al predio principal.
Esta última cualidad también incide directamente en los efectos de la sentencia comentada, porque con las anteriores condiciones, en caso de que se requiera licitación pública para su venta, se desnaturalizaría este instituto por la ausencia absoluta de pluralidad de oferentes. A la única persona que le pueda interesar su compra es a aquella que lo puede anexar a su propiedad.
* Abogado, especialista en Derecho Público con experiencia en Derecho Urbanístico, Ordenamiento Territorial, Contratación Estatal y Gerencia de la Defensoría Pública, entre otros temas.